Kulatý stůl ZD: Nad některými zákoutími české legislativy zůstává i ÚOHS rozum stát

„Přišli mi vysvětlovat, že to úřad soutěží špatně a také ve věci špatně rozhoduje. Když jsem jim řekl, že k tomu existují i rozsudky krajských soudů, tak mi odpověděli, že se tím nemusí řídit,“ řekl Petr Rafaj, předseda ÚOHS, u Kulatého stolu ZD na adresu 25letých kontrolorů využití evropských fondů, vyškolených za jeden měsíc. Foto: Radek Čepelák

Postupovat při výběrových řízeních správně dle zákona o zadávání veřejných zakázek je dodnes pro řadu zdravotnických zařízení nelehký oříšek. Dokládá to i výčet častých chyb sankcionovaných Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), o němž jsme už informovali zde. Jedno z dilemat může představovat také paragraf 19 stanovující výjimku pro zboží s proměnlivou cenou a nepředvídatelnou spotřebou, kterou mohou zdravotnická zařízení využít nejen u pohonných hmot či potravin, ale i některých léků – ovšem za jasně daných podmínek. Bohužel i sám ÚOHS zůstává zatím v některých oblastech bezradný. To je také případ zákona o léčivech a tzv. lex Běhounek, který vytvořil velký otazník nad distribucí léčiv. O problémech, které řeší nejen zdravotnická zařízení, ale také samotný regulátor, diskutovali odborníci minulou středu u kulatého stolu Zdravotnického deníku na téma Hospodářská soutěž, centrální nákupy, veřejné zakázky a veřejná podpora ve zdravotnictví.

 

Na podzim tomu bylo rok, co začal účinkovat nový zákon o zadávání veřejných zakázek. Dodavatelé a zadavatelé na současném znění ocenili několik změn, které jim výběrová řízení alespoň trochu usnadňují (psali jsme také zde). Patří mezi ně například to, že připouští jednoho účastníka, dovoluje se doptávat na chybějící informace bez nutnosti vypisovat nové řízení či umožňuje lépe hodnotit kvalitu. Nově tak je v zákoně větší důraz na jiná než cenová kritéria, takže je zohledněn třeba životní cyklus produktu, kvalitativní kritéria či náklady na údržbu a likvidaci plnění veřejné zakázky v hodnocení zakázek. Primární filozofií evropských směrnic a z nich vycházejícího českého zákona ovšem zůstává to, že hlavním cílem není ušetřit, ale zajistit férovou soutěž dodavatelů.

„Navíc, pokud se rozdělují veřejné peníze, je legitimní očekávat, že budou prosazovány zásady transparentnosti – chceme těm, kdo veřejné peníze rozdělují, koukat na prsty a vědět, za jakých podmínek, komu, v jakém plnění a jakém rozsahu se prostředky přidělují,“ uvádí Ivo Hartmann, vydavatel Zdravotnického deníku, který v minulosti působil jako první náměstek ministra pro místní rozvoj a má zkušenosti s prosazováním původního zákona o veřejných zakázkách.

Zákon o zadávání veřejných zakázek ovšem řadě zdravotnických zařízení neudělal zcela jasno ve výjimkách. Konkrétně se jedná o paragraf 19, odstavec 3, který stanovuje výjimku z pravidla sčítání hodnot dodávek pořizovaných trvale nebo opakovaně u zakázek „s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.“ Nemocnice se přitom často dostávají do dilematu, zda mohou opakovaně nakupovat na základě objednávky v režimu zakázky malého rozsahu do dvou milionů, anebo soutěžit.

„Rozhodovací praxe jednoznačně říká, že vždy musí být splněny všechny tři podmínky kumulativně: musí jít o zboží s proměnlivou jednotkovou cenou, které musí být nakupováno podle aktuálních a nepředvídatelných potřeb zadavatele. Kritérium nepředvídatelnosti je přitom oním rozlišovacím kritériem, co lze pod výjimku zařadit a co ne. Pokud se jedná o léčiva či materiál, které zdravotnické zařízení nutně potřebuje k provozní potřebě, lze asi těžko hovořit o objektivní nepředvídatelnosti. Komodita také musí být nakupována k okamžité spotřebě, tedy nikoliv do zásoby. Vždy musí být navíc vybíráno z aktuálních cen. Výjimka by tedy měla být vykládána restriktivně a mělo by se jednat o něco nahodilého, ne o obecnou metodu nákupu léčivých přípravků,“ vysvětluje Mojmír Florian, ředitel Odboru veřejných zakázek II na ÚOHS.

Pozvání ke kulatému stolu ZD přijali: (zleva) Jakub Dvořáček (AIFP), Tomáš Gottvald (Nemocnice Pardubice), Mojmír Florian (ÚOHS), Petr Rafaj (ÚOHS), Tomáš Cikrt (moderátor), Ivo Hartmann (Media Network), Čeněk Merta (FN Olomouc) a Michal Krejsta (ČAFF).

Úřad přitom loni udělil pokutu 200 tisíc korun Ústavu hematologie a krevní transfúze za to, že nakupoval pět léčiv od společnosti Baxalta Czech. Podle ÚOHS nevypsáním zadávacího řízení „mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Už v roce 2013 pak úřad rozhodl, že má motolská nemocnice zaplatit pokutu 40 tisíc korun kvůli čtvrtletním dodávkám masa. „Tím, že zadavatel byl před zadáním veřejné zakázky schopen stanovit předpokládanou hodnotu, tedy byl schopen stanovit předpokládaný objem potravin a především byl schopen stanovit jednotkovou cenu potravin za celé období trvání smlouvy, vyloučil aplikaci § 13 odst. 8 zákona (která v zákoně o veřejných zakázkách obsahovala obdobné ustanovení jako současný zákon o zadávání veřejných zakázek v paragrafu 19, odstavci 3; pozn. red.), neboť ve stanoveném období trvání smlouvy byla cena poptávaných potravin neměnná,“ uvedl tehdy ÚOHS v rozhodnutí.

Obchodní náměstek FN Olomouc Čeněk Merta k tomu ovšem poukazuje, že i u léčiv nemocnice v některých případech narážejí na nepředvídatelnost, například u pacientů s některými nemocemi, kde lze výskyt predikovat jen velmi těžko. „Metodicky tam tedy jsou věci, které by se mohly dojasnit,“ říká Merta. Podle Floriana lze přitom výjimku u léčiv skutečně použít, je ovšem nutno posuzovat případ od případu.

ÚOHS považuje lex Běhounek za velký problém, zřejmě skončí u ÚS

I když se ale ÚOHS snaží na hospodářskou soutěž bedlivě dohlížet, všude nedosáhne. Podle předsedy ÚOHS Petra Rafaje má přitom české konkurenční prostředí v souvislosti s léky zásadní problém: totiž tzv. lex Běhounek.

„Léky musí být výrobcem na vyžádání dodávány pouze distributorovi, tedy žádným nemocnicím, a to v procentuálním podílu tak, jak je jeho podíl na trhu všech léčiv. Kdyby tu tedy byl distributor, který bude dodávat superspeciální léky od jednoho výrobce, tak už nemůže být výhradním dodavatelem, protože ztrácí právo nakupovat výhradně toto léčivo – může tak učinit maximálně ve výši svého podílu u všech léčiv, tedy třeba jen jednu desetinu procenta na trhu. Zároveň jde o uzavření trhu – nemůže vzniknout žádný nový distributor, protože si to rozdělí ti nejsilnější distributoři a vy nemáte šanci nakoupit, protože máte nulový podíl na trhu. Zákon tedy dopředu rozdal podíly a hrozí tu kartel ve veřejné zakázce, který mohou uzavřít jak dodavatelé mezi sebou, tak se zadavatelem. Ten se bude muset domlouvat s někým, kdo mu opravdu dodá, ale musí to vysoutěžit – a je průšvih. Otevírá se prostor k omezování soutěže na trhu,“ popisuje Rafaj.

Problém navíc je, že úprava sice byla přijata kvůli dostupnosti léčiv pro české pacienty, ale stanovuje pouze to, že léky musí doputovat k distributorovi – nikam jinam. Když se tedy distributor rozhodne léky vyvézt, nic mu v tom nebrání.

„Je třeba dávat pozor na to, aby nás „politický aktivizmus“ netlačil do některých řešení, která v zásadě zákon nechce a nepředvídá. Příkladem budiž nákup zdravotnické techniky v zakázkách, rozdělených na části, která je pořizována z evropských fondů,“ zdůrazňuje Ivo Hartmann.

Výrobci také opakovaně poukazují, že vůbec není definován tržní podíl – zda je v hodnotě, nebo v objemu kusů. Zůstává také nejasné, kdo všechno mezi distributory v tomto vymezení spadá, protože vedle velkých a malých distributorů tu máme také výrobce – distributory a lékárny s distribučním povolením, což ve výsledku dává kolem pěti set distributorů. „Je to uděláno tak vágně, že to vnímáme jako něco, co není realizovatelné. Chybí tam také prolink na potřebné dodávky pacientům, tedy do lékáren a expedice,“ konstatuje předseda představenstva České asociace farmaceutických firem a generální ředitel firmy OMEGA Pharma – Perrigo pro ČR a SR Michal Krejsta.

Právě otázku podílu na trhu považuje za největší otazník i ÚOHS. „Pokud dojde ke stížnosti na tento paragraf, půjdeme do toho podle zákona o hospodářské soutěži – to je naše kompetence, zákon o léčivech není náš. Nechť tedy kompetenční spor rozhodne soud. My jsme od začátku proti úpravě protestovali a dali do sněmovny návrh, jak by to mělo vypadat, aby se zabránilo reexportu a zároveň existovala v této oblasti soutěž. Vycházeli jsme z premisy v evropských směrnicích, kdy je stát v principu povinen zajistit chod léčiva od výrobce k pacientovi. Tento zákon ale zajišťuje jen přechod léčiva k distributorovi, tam končí. V parlamentu nám to ale odmítli s tím, že na to není čas a celý zákon by musel jít pod stůl. Senátoři sice naše pozměňovací návrhy přijali, ale sněmovna je zase zamítla. I nadále jsme proti tomu protestovali, ale protože nemáme právo podávat ústavní stížnost, nemůžeme protestovat u Ústavního soudu. Musíme tedy čekat na první případ, který na úřad přijde, pak nějak rozhodneme a předpokládáme, že to skončí před soudem a nakonec to zřejmě bude u Ústavního soudu,“ načrtává Petr Rafaj.

Za nejvyššími sankcemi často ÚOHS nestojí

U lex Běhounek jsou sice kompetence ÚOHS omezené, ovšem i tam, kde omezené nejsou, naráží úřad na to, že mu „do zelí“ lezou jiní. „I když soutěž nikdo nenapadne a úřad či dokonce krajský nebo nejvyšší správní soud řeknou, že je vše v pořádku, může se stejně stát, že jste soutěžili špatně. Přijde totiž kontrola z evropských fondů na evropskou dotaci, která není nijak vázaná na to, jak rozhodoval úřad. Minimálně ve vztahu k evropským prostředkům z investičních a strukturálních fondů se tyto úřady chovají jako ten, kdo posuzuje a vykládá zákon o zadávání veřejných zakázek. Na základě svého právního uvážení a rozhodnutí, a týká se to i finančních úřadů, nejen řídících orgánů evropských fondů, jsou schopny stanovovat sankce za porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Ty spočívají v korekcích nebo v odvodu dotace a dalších sankcích, které mohou násobit odvod dotace. Dostáváme se tak do situace, kdy sankce pro veřejného zadavatele za porušení zákona o veřejných zakázkách, kterou stanovuje někdo jiný než ÚOHS, může být v desítkách i stovkách milionů korun. To jsou výrazně vyšší částky, než jsou pokuty za porušení zákona o zadávání veřejných zakázek, které uděluje ÚOHS,“ přibližuje situaci Ivo Hartmann.

Jeho slova potvrzuje i Petr Rafaj, který navíc poukazuje na vlastní zkušenosti s tím, že 25 a 27 letí kontroloři provádějící audit využití evropských fondů podstoupili pouze měsíční školení, jak zakázky posuzovat. „A přišli mi vysvětlovat, že to úřad soutěží špatně a také ve věci špatně rozhoduje. Když jsem jim řekl, že k tomu existují i rozsudky krajských soudů, tak mi odpověděli, že se tím nemusí řídit,“ říká Rafaj, podle kterého navíc dotčená instituce ani nerespektuje lhůty, které má na rozhodnutí.

Není to přitom jediný případ, kdy pravidla ve věci nákupů ve zdravotnických zařízeních neurčuje jen zákon o zadávání veřejných zakázek. „Je třeba dávat pozor na to, aby nás „politický aktivizmus“ netlačil do některých řešení, která v zásadě zákon nechce a nepředvídá. Příkladem budiž nákup zdravotnické techniky, která je pořizována z evropských fondů. Zákon zná způsob dělení zakázky na jednotlivé části, ale jde také o způsob provedení. U funkčních logických celků bychom se neměli při schvalování dotací nechat tlačit ministerstvem pro místní rozvoj, či Centrem pro regionální rozvoj do toho, abychom museli zákon použít v extrémní podobě, která pak vede k tomu, že když se v rámci dílčích výběrových řízení nedodá jeden komponent, spadne celá veřejná zakázka. Co se tu soutěžilo měsíce, soutěží se pak léta. To komplikuje situaci nejen z hlediska čerpání evropských fondů a finančního plánování nemocnic, ale i v léčbě, kde jde o čas,“ dodává Ivo Hartmann. O problematice dělených nákupů zdravotnické techniky jsme psali také například zde, zde či zde.

Kulatý stůl ZD se uskutečnil díky laskavé podpoře Všeobecné zdravotní pojišťovny, Asociace inovativního farmaceutického průmyslu a České asociace farmaceutických firem. 

Michaela Koubová

Foto Radek Čepelák