Nákupy léků jako adrenalinový sport? Nemocnice zápasí s výjimkami i obchodním tajemstvím

Problematice veřejných zakázek ve zdravotnictví se věnovala konference, která se konala 19. a 20. září v Olomouci a jejímž mediálním partnerem byl Zdravotnický deník. Foto: FN Olomouc

Nemocnice to s veřejnými zakázkami nemají lehké. Vedle toho, že hospodaří s veřejnými penězi, musí nakupovat jinde nevídanou šíři sortimentu – kromě zakázek na stavby, IT, úklid nebo třeba potraviny totiž soutěží také zdravotnické materiály, prostředky, technologie či léky. Zatímco u těch prvních se perou například s tím, jak nadefinovat kvalitu (podrobně jsme psali zde), i léky s sebou přinášejí více či méně specifické výzvy. Častou otázkou, kterou v této souvislosti nemocnice řeší, je, zda lze alespoň v některých případech na léčiva uplatňovat výjimku a nesoutěžit. Nesnadnou situaci mají zadavatelé také v tom, jak naložit s požadavkem obchodního tajemství. Výzvou do budoucna jsou i sdružené nákupy, které v probíhajícím pilotním projektu iniciovaném ministerstvem zdravotnictví zahrnují také šest léčiv. Problematice se věnovala konference Veřejné zakázky ve zdravotnictví, která se konala 19. a 20. září v Olomouci a jejímž mediálním partnerem byl Zdravotnický deník (psali jsme také zde).

 

Prvním úkolem, s nímž se musí zdravotnická zařízení při soutěžení poprat, je, aby jim vůbec měl kdo připravit zadávací dokumentaci a celou soutěž zorganizovat. „Každá nemocnice čelí velkému množství položek, které má vysoutěžit. Ptal jsem se zadavatelů, kolik by potřebovali lidí na veřejné zakázky, aby měli alespoň 80 procentní prosoutěženost léků, která by reagovala i na proměnlivost v čase a nutnost opakovaných soutěží. Odpovědi byly od desítek po sto u velké fakultní nemocnice. To naráží vedle toho, že lidi musíte zaplatit, na to, že nejsou. Administrativní zátěž a množství položek jsou tak velké, že je naivní myslet si, že během příštího roku 80 procentní prosoutěženosti dosáhneme,“ poukazuje právník z advokátní kanceláře Šustek & Co. Lubor Šída. „Sehnat lidi je obrovský problém a většinou si je vychováváme, protože na trhu nejsou,“ potvrzuje obchodní náměstek FN Hradec Králové Michal Filip.

Nabízelo by se proto alespoň v některých případech využívat výjimku danou paragrafem 19, odstavcem 3 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (ve starém zákoně paragraf 13, odstavec 8), který uvádí, že za „veřejné zakázky podle odstavce 1 se nepovažují veřejné zakázky s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.“ „Komentář k původnímu zákonu o veřejných zakázkách uváděl jako jednu z typických komodit, na kterou se vztahuje paragraf 13, odstavec 8, letenky, palivo a léky. Z toho vznikl dojem, že léky není potřeba zadávat jako veřejnou zakázku. Tento dojem je ale jednoznačně nepravdivý. Léky nejsou paušálně výjimkou a nikdy tomu tak nebude,“ varuje před mylnou domněnkou Šída.

Výjimka uvedená v paragrafu 19 se zároveň nezdá Evropské komisi, podle které neodpovídá pravidlům transparentnosti při zadávání veřejných zakázek. Vyzvala proto ministerstvo pro místní rozvoj (MMR), aby řešilo, jak výjimku upravit. Úřad ovšem v dopise komisi vysvětlil, že realizace výjimek je navíc upravena prováděcím předpisem. „Vedeme polemiku s Evropskou komisí a argumenty z naší strany jsou velmi silné. Zatím ale nebyla dokončena notifikace zákona, zda je v souladu s evropskými směrnicemi, a není tu tedy jasné slovo ani ze strany Evropské komise,“ přibližuje současnou situaci okolo výjimek Vlastimil Fidler, ředitel odboru práva veřejných zakázek na MMR.

Popasovat se s předvídatelností není jednoduché

Protože by přitom pod výjimku bylo možno zahrnout prakticky cokoliv, je nutné splnění tří podmínek: proměnlivá jednotková cena, opakované pořizování a aktuální potřeba, tedy ne nákup do zásoby. Hlavním vodítkem pro použití výjimky pro Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je ovšem nepředvídatelnost nákupu (problematice se věnoval také kulatý stůl ZD konaný na začátku roku, více zde).

Z toho důvodu varuje výkonný tajemník Asociace velkodistributorů léčiv (AVEL) Michal Krejsta před využíváním rámcových smluv pro výjimečné případy. „Pak už se totiž nejedná o aktuální nákup – jde o chronický nákup od jednoho dodavatele, kdy není možno srovnávat cenové nabídky a plnit podmínku hospodárného vynakládání prostředků,“ domnívá se Krejsta. Na druhou stranu Vlastimil Fidler z MMR využití rámcových smluv paušálně nevylučuje. „Pokud máte uzavřenou rámcovou smlouvu, lze to využít také. Vždy jde o stanovení předpokládané hodnoty a míru předvídatelnosti. Pak je na zadavatelích, aby byli schopni doložit, že předvídatelnost existovala či nikoliv. Doporučujeme ale velmi opatrný přístup,“ zdůrazňuje Fidler.

Podle Šídy je ale někdy náročné rozklíčovat, co je předvídatelné a co už ne – a týká se to zejména vysoce specializované péče o vzácné pacienty. „Předvídatelnost spočívá i v tom, že ke mně pacient může potenciálně přijít a musím být připravený. Jako řádný hospodář bych si uzavřel rámcovou smlouvu, abych připravený byl, a pokud za rok nebo dva pacient přišel, dodavatele bych poptal a nakoupil na základě výjimky. Jenže to tak jednoduché není a rámcovou smlouvu nelze použít,“ konstatuje Šída.

Michal Čermák, právník z advokátní kanceláře Šustek & Co., se zase pozastavuje nad tím, že není možno nakoupit přípravek do zásoby. „Přece jako hospodář musím mít zásobu léčivých přípravků tak, abych je mohl ihned použít. Ve chvíli, kdy zásoba ubyde, ji mám povinnost nahodile doplnit, abych byl připraven. To přece není rozlišovací znak – rozlišovací znak je, jestli je zadavatel na základě mnoha indikátorů schopen na rok předpovědět, kolik léčivých přípravků bude kupovat – jestli je to konstantní, nebo to skáče od jednotek po tisíce,“ domnívá se Čermák.

Pro některé nemocnice je výjimka téměř tabu

Jak je patrné, rozklíčovat, kdy výjimku použít a kdy ne, není snadné. Ve hře přitom bylo i to, že by existoval seznam komodit, které lze podle výjimky nakupovat. „Zaplaťpánbůh, že se od tohoto postupu nakonec ustoupilo. Nedovedu si představit, že by někdo aktualizoval seznam produktů, které splňují či nesplňují podmínku proměnlivé ceny,“ říká Michal Krejsta. Obecně se také ÚOHS přiklání k tomu, že každý jednotlivý nákup je v souvislosti s výjimkou nutno posuzovat individuálně a nelze tedy paušálně říci, kdy ano a kdy ne.

V současném stavu téměř pro FN Olomouc není možné použít výjimku, díky níž není třeba soutěžit, poukazuje náměstěk FN Olomouc Čeněk Merta. Foto: FN Olomouc

Některé nemocnice už ale mají jasno. „Já se na to dívám pohledem statutárního zástupce relativně velké nemocnice, kde de facto všechny nákupy spadají do režimu veřejné zakázky. Paragraf 19 je ale téměř vyloučen, protože podmínka nepředvídatelnosti není naplněna skoro nikdy, maximálně u léčiv na mimořádný dovoz v rámci specifického postupu. V horizontu tří let jste schopni predikovat objem potřeb zdravotnického zařízení,“ uvádí generální ředitel a předseda představenstva Nemocnic Pardubického kraje Tomáš Gottvald. „V dnešním stavu paragraf 19 téměř nejde použít,“ přitakává obchodní náměstek FN Olomouc a garant konference Čeněk Merta.

Podle vedoucího odboru centrálního nákupu a také vedoucího lékárníka v pražském IKEM Michala Hojného má ale výjimka využití: totiž u centrových léků, které nově vstupují do úhrad a zdravotnické zařízení je nemá možnost v dané době rychle vysoutěžit. Také advokát Lubor Šída je toho názoru, že paragraf 19 lze použít. „Pořád si myslím, že výjimka má i v oblasti léků své opodstatnění,“ uvádí Šída.

Jisté ovšem je, že pokud nemocnice k využití výjimky přistoupí, měly by si to umět náležitě obhájit. „Soudy judikují, že jakoukoliv výjimku je potřeba vykládat restriktivně. Do velkého dobrodružství bych se tedy nikdy nepouštěl,“ říká k tomu ředitel odboru veřejných zakázek ÚOHS Michal Kobza. „Výjimka směřuje na extrémní případy a excesy. Pohyb cen v řádu procent určitě nelze počítat za výjimečnou situaci. Směřovalo to třeba na ceny letenek,“ uvádí příklad, kdy by nemocnice mohla výjimku použít, Vlastimil Fidler.

Tendry, do kterých se nikdo nepřihlásí

Na druhou stranu není žádnou výjimkou ani opačný problém – tedy že místo vynechání soutěže chce nemocnice léčivo vysoutěžit, ale do tendru se nikdo nepřihlásí. V těchto případech je podle Šídy těžká rada, doporučuje však řízení vyhlašovat, nejen podepsat dodatky se stávajícím dodavatelem. Při kontrole tak alespoň bude mít zařízení v ruce důkaz, že se komoditu snažilo soutěžit.

Problém potvrzuje Michal Filip u originálních centrových léků. „Příprava takové zakázky je zdlouhavá. Přemlouváním či vyhrožováním jsme dosáhli toho, že se nám přihlásily firmy, které tvrdily, že jim centrály v Paříži nebo Bruselu účast zakázaly. My jsme je tlačením ke zdi donutili, aby se přihlásily, ale z toho plynou jednostranné rámcové smlouvy, kde kývneme skoro na všechno jen proto, aby nám cenovou nabídku daly. Je to administrativně náročné a úspora ze zakázek není žádná. Pouze formálně soutěžíme, což je extrémně zatěžující,“ popisuje Michal Filip.

Kde je však podle Filipa u centrových léků potenciál úspor, je využití biosimilars. „Ač je to paradoxní, největší úspora nevzniká tak, že jednáme s dodavatelem, ale s vlastními lidmi – když je dokážu přesvědčit o nějaké úspoře a switchi (tj. záměně biologického léku za jiný se stejnou účinnou látkou, pozn. red.),“ poukazuje Filip. Na druhou stranu biosimilars přinášejí jinou výzvu – řada zařízení totiž soutěží zvlášť léky pro nově léčené pacienty, pro ty již rozléčené originálem či biosimilárním přípravkem a případně pro ty, kteří jsou po switchi. „Pokud se se zdravotníky nedohodnete na absolutním switchi, nastává zajímavý případ. Na jednu účinnou látku můžete mít v soutěži čtyři, pět kategorií podle počtu pacientů, balení a objemu,“ dodává Čeněk Merta.

Kdo získá nejvíc ze sdružených nákupů?

Na poli soutěžení léků ovšem nyní běží také jedna novinka. Ministerstvo zdravotnictví iniciovalo pilotní projekt sdružených nákupů, který obsahuje i šest léčiv – glatiramer acetát, enzalutamid, ekulizumab, albumin, rituximab a trastuzumab (více zde). Nemocnice ovšem v tuto chvíli neví, co od projektu očekávat. „Měli bychom si říct, co je vlastně cílem společného nákupu. To není v našem prostředí úplně jednoduché a chybí mi to nejvíc,“ poukazuje Michal Filip.

„Ve Spojených státech mi bylo řečeno, že nemocnice, která si umí nakupovat sama, profituje oproti společným nákupům, kterými se všechno zprůměrovalo. Udělali jsme tedy pokus a řekli, že nechceme vyšší cenu, než je nejnižší cena toho, kdo se zapojil, čímž enormně tlačíme dodavatele dolů,“ přibližuje Michal Hojný. „Když má nemocnice dobrý zdravotně pojistný plán, zajímavé nákupy a je schopná platit včas, vyjedná si zcela jiné podmínky než některé fakultní nemocnice, které platí 365 dnů po splatnosti. Centrální forma proto přichází v úvahu, když jsme schopni to řídit a plnit dodavatelské vztahy, primárně platební morálku,“ doplňuje Michal Krejsta.

Sdružené nákupy mají i další riziko. „Pokud dají zapojené nemocnice dohromady 80 procent obratu trhu, bojím se toho, když dodavatel, který vyhraje, vypadne. Zbytek totiž reálně nebude mít kapacitu, aby výpadky pokryl,“ poukazuje Hojný.

Každopádně pokud se sdružené nákupy povedou dobře, budou z nich zřejmě těžit zdravotní pojišťovny, které se na přípravě nepodílejí. „Z tendru bude mít největší radost zdravotní pojišťovna, protože si myslím, že vysoutěžíme cenu, která bude zhruba na polovině úhrady, a protože jsme transparentní, tak to za tu cenu budeme vykazovat,“ myslí si Hojný. „Pokud výběrové řízení vypisujeme proto, abychom ušetřili pojišťovnám, nedává to logiku. Měly by to tedy dělat pojišťovny jako veřejnou zakázku pro nás ostatní – pak se o tom bavme,“ dodává k problematice nakupování léčiv obecně Michal Filip. „Nám by se líbilo, aby se účtovalo plátcům za stanovené ceny, tedy aby oni určili, kolik máme za daný lék platit, a zbytek nechali na nás. To by nám velmi ulehčilo práci – nemuseli bychom řešit žádné bonusy,“ doplňuje Filip.

Transparentnost až na prvním místě

Otázka také zůstává, jaký má tlak na transparentnost, který je také důvodem sdružených nákupů (více zde), ve finále dopad na hospodaření. „Poslední názory ministerstva zdravotnictví jsou ve smyslu, že transparentnost znamená snížení cen ve veřejném zadávání – tedy čím větší transparentnost, tím většího snížení ceny komodit se podaří dosáhnout. O tom, zda to je či není pravda, můžeme polemizovat a nepochybně to ukáže praxe,“ doplňuje Šída.

A když už jsme u transparentnosti, je tu ještě jedno téma, které nemocnicím při soutěžení léků láme hlavu: problematika obchodního tajemství ve smyslu zveřejňování jednotkových cen léků. „Ministerstvo zdravotnictví už ustoupilo od jednoznačné deklarace, že obchodní tajemství se používá zcela výjimečně, a samo vymezuje, kdy je možno věc považovat za obchodní tajemství ve vztahu k jednotkové ceně,“ uvádí Lubor Šída s tím, že přímo řízené organizace tak mají k dispozici návod, jak ve věci postupovat a co zveřejňovat.

Problém přitom je, že dochází ke střetu světa dodavatelů, kteří považují cenu za obchodní tajemství a chrání ji podle paragrafu 504 občanského zákoníku, a světem nemocnic, které hospodaří s veřejnými prostředky a mají tak mnohem širší povinnost zveřejňovat. „Ve výsledku je zcela na zadavateli, aby určil, zda cenu zveřejní či nikoliv, samozřejmě s rizikem, že se dodavatel bude bránit. Stejně tak ale musí zadavatel zvážit, že se na to musí uplatňovat všechny znaky, které judikatura v tomto směru dovodila. Je to oblast práva, která se rozvíjí, ale varuji před tím, aby zadavatel automaticky přejal názor dodavatele, že jde o obchodní tajemství, a věc nezveřejnil,“ dodává Šída.

Michaela Koubová