Senátoři, úředníci ministerstva i soudci se shodli, že při nákupu léků jsou v kolizi dva zákony. Řešme to!

Předsedkyně Společností medicínského práva ČLS JEP Lenka Teska Arnoštová a senátní výbor pro zdravotnictví a sociální politiku, jehož je Jan Žaloudík místopředsedou, si ve středu pozorně vyslechli názory právníků k problematice v oblasti uveřejňování nákupních cen léčiv. Přitom si vyjasnili, že jde tady opravdu o kolizi zákona o zveřejňování (registru) smluv a obchodního zákoníku. Foto: ZD

České nemocnice zápasí s požadavkem farmaceutických firem utajovat smlouvy o nákupních cenách léčiv. Jak se ukazuje, nikdo totiž neví, jak naložit s kolizí  obchodního tajemství s povinností nemocnic smlouvy o nákupu zveřejňovat. Problematice se věnovala středeční konference v Senátu, kterou organizoval senátní výbor pro zdravotnictví a sociální politiku za odborné spolupráce Společnosti medicínského práva ČLS JEP. „Opravdu tady dochází k tristní situaci a ke kolizi zákona o zveřejňování (registru) smluv a obchodního zákoníku, kdy nevíme, zda ´můžeme´, nebo ´nemůžeme´ zveřejnit ceny,“ vysvětlil Zdravotnickému deníku senátor profesor Jan Žaloudík, který je zároveň ředitelem Masarykova onkologického ústavu v Brně. „Z řady důvodů nyní mohou přicházet žaloby pro porušování obchodního tajemství, ale my bychom rádi postupovali podle platných pravidel. Proto jsme si do Senátu pozvali právníky, aby nám zapeklitou věc pomohli rozmotat,“ řekl Žaloudík.

 

Je to rozhodně téma, s nímž si manažeři nemocnic při soutěžení dodávek léků lámou hlavu. Mluví se o něm zhruba od začátku září minulého roku, kdy byla vydána metodika Ministerstva zdravotnictví k povinnosti zveřejňování jednotkových cen léků v registru smluv. Jenže s touto metodikou vyvstaly nové otázky – některé farmaceutické koncerny totiž nemocnicím pohrozily, že „budou-li zveřejňovat“, může to od nich vést až k zastavení dodávek. Podle dodavatelů jde tady totiž o porušení obchodního tajemství.

„Tím se vlastně nemocnice dostaly do velké konfrontace s dodavateli, protože dodavatelé jim říkají, že se jedná o obchodní tajemství, ale nemocnice i přesto tyto informace zveřejňují a dodavatelé jim píší, že pokud zveřejní, tak nebudou dodávat léky. Dokonce se i stala situace, že dodavatel, který vyhrál ve vyběrovém řízení, tak nakonec řekl, že pokud bude zveřejněna jednotková nákupní cena, tak smlouvu s nemocnicí neuzavře. Jenže v takovém případě by došlo k ohrožení dostupnosti péče a hlavně k nedodání konkrétních léčivých přípravků. Nejde tady sice o ohrožení zdraví a životů, ale situace může do budoucna vést k určitým problémům. Konferencí chceme tyto problémy předjímat a nechceme tak čekat až na ortel soudu. Chceme prostě veřejnosti říci, kde problémy jsou a jak by se měly řešit,“ vysvětlila Zdravotnickému deníku právnička, předsedkyně Společností medicínského práva ČLS JEP a bývalá náměstkyně ministra zdravotnictví ČR Lenka Teska Arnoštová.

Jenže podle upozornění místopředsedy výboru pro zdravotnictví a sociální politiku Jana Žaloudíka je věc o to složitější, že nemocnice, které smlouvy o cenách nezveřejňují, se mohou dostávat do kolize s jiným zákonem, tentokráte registru smluv. „Musíme tuto věc začít řešit, aby ředitelé nemocnic nebyli vystaveni experimentu legislativního stroje,“ poznamenal Žaloudík na začátku senátní debaty.

„Existují stovky materiálních výstupů z nákupů nemocnic, ale jen málokdo se dokáže vyznat v tom, co je správné,“ připustil náměstek ministra zdravotnictví Filip Vrubel.

Memorandum s AIFP

Připomeňme, že přitom, že samy farmaceutické firmy loni v listopadu souhlasily s tím, aby ministerstvo zdravotnictví znalo ceny léků pro nemocnice. Ministr Adam Vojtěch (za ANO) totiž před dvěma měsíci podepsal memorandum s Asociací inovativního farmaceutického průmyslu (AIFP) o zřízení databáze reálných jednotkových cen léčiv pro ministerstvem řízené nemocnice, jenž nakupují léky za miliardy korun ročně.

„Poprvé bude mít ministerstvo kompletní přehled o tom, za kolik jeho nemocnice nakupují léky. Budeme schopni poměřovat efektivitu nákupů našich nemocnic a aktivně reagovat v situacích, kdy by se ceny stejných léčiv v jednotlivých nemocnicích významně lišily,“ uvedl tehdy ministr. Databáze zkušebně funguje od letošního ledna, od února má být v plném provozu.

Jak už jsme uvedli, nemocnice mají od srpna povinnost zveřejňovat jednotkové ceny v registru smluv – výjimku tvoří ceny vyplývající ze specifických dohod se zdravotními pojišťovnami, které jsou pro dodavatele předmětem obchodního tajemství. Tyto údaje mají firmy vkládat do databáze, kam má kromě ministerstva přístup také Státní ústav pro kontrolu léčiv (SÚKL), zdravotní pojišťovny a kontrolní orgány, například Nejvyšší kontrolní úřad (NKÚ). Nemocnice přitom v registru vidí jen své údaje, aby je mohly zkontrolovat. MZ k tomu loni navíc uvedlo, že jednotkové ceny budou znát nejspíše jen úředníci resortu.

I tak je to ale podle výkonného ředitele AIFP Jakuba Dvořáčka pro distribuční firmy složitá záležitost a dohoda znamená kompromis obou stran. „Plně rozumíme zájmu ministerstva mít kontrolu nad hospodárným vynakládáním veřejných prostředků, proto jsme k této dohodě přistoupili. Zároveň tím umožňujeme, aby nemocnice mohly nadále nakupovat za výhodnější ceny, což má i pozitivní dopad na dostupnost léčiv pro české pacienty,“ vysvětlil Dvořáček před časem.

Ministerstvo má nemocnicím pravidelně podávat informace o průměrných cenách a nejvyšší a nejnižší ceně v databázi. Podle ministra si tak budou moci nemocnice ceny navzájem srovnávat a bude je to případně motivovat jednat o snížení cen.

Úřady budou na firmy tlačit, a ty přestanou poskytovat slevy 

Jenže i dobrý úmysl se může postupem času ukázat jako velmi problematický. Třeba podle bývalého ministra zdravotnictví Miloslava Ludvíka (ČSSD), který vede jednu z největších českých nemocnic Fakultní nemocnici v Motole, může takováto transparentnost české zdravotnictví prodražit. Farmaceutické a další zdravotnické firmy, pokud jsou ceny veřejné, je totiž leckdy musí držet i pro celou Evropu, dosud se často v ČR dařilo vyjednat ceny nižší. (V ČR mají kupříkladu inovativní léky jedny z nejnižších cen v Evropě). Česko je podle něj příliš malý trh na to, aby na něj braly ohled. Domnívá se, že regulační úřady jednotlivých zemí budou na firmy tlačit, a ty přestanou poskytovat slevy a bonusy českým odběratelům.

„Jde tady o tradiční rozpor mezi efektivitou a tím, co vymysleli zákonodárci a to zjevně – a tady v Senátu se to potvrdilo – přinese růst cen léků. Tady opravdu existuje rozpor mezi obchodním tajemstvím, které zákon připouští, a mezi jinou právní normou, tedy zákonem o registru smluv. Ten obchodní tajemství přitom úplně vygumovalo a káže, že vlastně obchodní tajemství neexistuje,“ řekl Ludvík Zdravotnickému deníku krátce po semináři.

Právní stránku obchodního tajemství se snažil návštěvníkům senátní konference vysvětlit Roman Horáček, předseda senátu Vrchního soudu v Praze specializovaného na oblast ochrany duševního vlastnictví, ochrany hospodářské soutěže a oblast nekalé soutěže.

Údaj o ceně nebo cenové relaci výrobku může tvořit obchodní tajemství

„Pouhý údaj o ceně nebo cenové relaci výrobku může tvořit obchodní tajemství, pokud jeho uveřejnění může ohrozit pozici podniku na trhu a nejde o údaj obecně známý,“ řekl ve svém slově kupříkladu. „Pokud se týká samotné snahy o utajení, tak je důležité, zda se jedná o výrobní tajemství nebo komerční obchodní záležitost a rozhodující vždy je, když je tady snaha o utajení. Musí být tady snaha, musí někdo projevit vůli, že se snaží informaci utajit,“ uvedl dále.

Podle něj příslušný zákon říká, že je-li požadovaná informace obchodním tajemstvím, povinný subjekt ji neposkytne. „Obchodní tajemství pak představuje právně kvalifikovanou výjimku z práva na informace a svobodného přístupu k nim,“ zmínil a nadnesl, že aplikace ochrany obchodního tajemství vůči konkrétním informacím vyžaduje, aby povinný subjekt v rozhodnutí o (částečném) odmítnutí žádosti náležitě a vyčerpávajícím způsobem odůvodnil, jaké informace obsažené v požadovaném (a plně nebo částečně odepřeném) dokumentu považuje za obchodní tajemství a uplatňuje u nich ochranu dle § 9 odst. 1 zákona o svobodném přístupu k informacím. To pak podle judikatury Nejvyššího správního soudu znamená, že povinný subjekt musí v odůvodnění svého rozhodnutí ve vztahu ke každé odepřené informaci objasnit, v čem spatřuje naplnění všech znaků legální definice obchodního tajemství.

Soudce Horáček přítomné seznámil také s druhy výjimek z obchodního tajemství. I podle jiných dostupných právních materiálů se výjimky z ochrany vztahují zejména k ochraně šetření vedených sdělovacími prostředky s ohledem na ochranu novinářských zdrojů (svoboda slova a informační svoboda), mobilitě zaměstnanců (volný pohyb osob), ke konkurenčním doložkám v pracovních a obdobných smlouvách, k neomezování zaměstnanců při využívání zkušeností a dovedností poctivě získaných v rámci obvyklé pracovní činnosti a k ochraně obecného veřejného zájmu.

Výjimky z obchodního tajemství jsou podle jeho zdůraznění obsažené i v článku 3 odstavce 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady EU z roku 2016.

Nejčastější metodou, jak cenu zatajit a nezveřejnit je podle právníka „podřazení ceny pod tzv. obchodní tajemství“. Zákon o registru smluv totiž v § 3 uvádí, že prostřednictvím registru smluv se neuveřejňují informace, které nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím. „Článek 3 odstavec 2 říká, že oprávněné využití obchodního tajemství může být, pokud to požadují nebo povoluji právní předpisy,“ zdůraznil.

Je tady válka mezi aktivisty a politiky…

„Vede se válka mezi politiky a veřejnou správou a ´transparenčními aktivisty´, a soudy jsou děravou legislativou nedobrovolně tlačeny k aktivismu,“ upozornil o něco později Karel Šimka, předseda senátu Nejvyššího správního soudu (NSS). Ten především přítomným sdělil podrobnosti k povinnosti zveřejňování smluv (zákon o registru smluv) podle stávajících norem o svobodném přístupu k informacím.

„Transparenci chceme proto, že stát hospodaří s obrovskými prostředky,“ zdůraznil a pokračoval: „Zákon o registru smluv neplatí nijak dlouho na to, aby se dostal do naší judikatorní pozornosti, takže vám zatím nemůžu předložit jasné názory na to, co si Nejvyšší správní soud myslí o různých ustanoveních zákona o registru smluv. A i kdybych mohl něco takového předložit, tak by to byl jen názor jednoho soudce ze třiceti.“

Posléze upozornil na to, že zákon o svobodném přístupu k informacím „ukazuje možné směry“, jak na některé věci NSS nahlíží a jak by se také mohl dívat v případě, kdyby řešil otázky týkající se registru smluv. Oba dva zákony se totiž podle něj v něčem překrývají, tedy i problémy s tím související, jelikož oba zákony mají stejný účel: přinést do společnosti a veřejného prostoru větší transparentnost.

Transparence podle Šimka ovšem není všelék na společenské neduhy, avšak při kontrole hospodaření veřejnými prostředky účinná je, což ukazují mimo jiné i roky „dobrého a užitečného fungování zákona o svobodném přístupu k informacím“.

Šimka připomněl, že si musí politika vybrat podle toho, kde ji nejvíc tlačí bota – zda obchodní tajemství, nebo transparentnost, i když je zjevné, že transparence veřejné sféry je ve střetu s tržní ekonomikou. „Tržní subjekty se totiž snaží nebýt transparentní,“ zmínil.

Dodejme, že zákon o registru smluv od 1. července 2016 ukládá veřejným institucím zveřejňovat soukromoprávní smlouvy (a také smlouvy o dotacích a vratných finančních půjčkách) v centrálním datovém úložišti pod záštitou Ministerstva vnitra. Podnikatelů a firem se registr smluv týká minimálně dvojím způsobem: mají možnost se podívat, jaké služby a zboží nakupuje která obec, úřad či jiná organizace, a také za jakou cenu. Některé státní podniky a společnosti s většinovou účastí státu, krajů a obcí dostaly částečnou výjimku z povinného zveřejňování smluv v internetovém registru. Totéž například platí pro národní podnik Budějovický Budvar.

Ludvík: Co je vlastně vyšší první norma?

„Abych si byl jist, jestli tomu správně rozumím – obchodní tajemství to je, ale ze zákona to musíme zveřejnit. Říkám to správně?“ otázal se po rozboru právníků v diskusi ředitel FN Motol Miroslav Ludvík. „Takže jinými slovy: žalovat o náhradu škody pro porušení obchodního tajemství je právně irelevantní, neboť my jen naplňujeme český právní řád,“ předestřel dále. „Obecně vzato platí, že je-li něco obchodním tajemstvím podle občanského zákoníku a já to zveřejním s ohledem na registr smluv – co je pak tady vlastně vyšší první norma?“ otázal se udiveně právníků.

„Tady je to technicky a systémově jednoznačné. To obchodní tajemství se týká soukromoprávních záležitostí a pak tady máme nějaký veřejně – právní režim zákona o registru smluv, ale i třeba zákona 106 (o svobodném přístupu k informacím), který říká, že určitá část z toho obchodního tajemství je z nějakého důvodu chráněno málo,“ odvětil na to předseda senátu Nejvyššího správního soudu Karel Šimka s tím, že když utajovaná část z obchodního tajemství bude zveřejněna, tak ztratí schopnost obchodního tajemství.

„Je vidět, že jsou tady v kolizi dva zákony,“ reagoval na konto rozboru právníků a jejich výkladu senátor Jan Žaloudík s tím, že přímo řízené nemocnice musejí uveřejňovat a ti, co jsou příjemci, tak nemají povinnost uveřejňovat, pakliže nejsou ve výčtu, čili soukromé nemocnice. „Extrahovat se to dá pomocí dvou systému a to pomocí pojišťoven, které jsou zase povinny zveřejňovat anebo pomocí zákona 106,“ dodal.

Je na místě změna zákona nebo novelizace?

„Nejsem si jist, nejsem právní odborník. Ale pokud se nepodaří interpretace z těch stávajících zákonů, tak potom asi bude na místě úprava nebo novela zákonů. Musíme mít ale napřed jasno ohledně všech právních interpretací, aby k soudním řízením nedocházelo. Je to aktuální věc a je to mnohem závažnější, než některé otázky, které jsou politiky právě projednávány, protože se týkají i stability trhu, cen na trhu a vůbec vztahu zahraničních firem k nám. My totiž žádné vlastní farmaceutické firmy nemáme, tak musíme také reagovat na stav světa a ČR nediktuje ceny Evropy ani světu,“ řekl k tomu pro Zdravotnický deník senátor Jan Žaloudík.

Předsedkyně Společnosti medicínského práva ČLS JEP Lenka Teska Arnoštová je také přesvědčena o tom, že novelizace zákona o registru smluv je „vhodnou cestou“. „Tento zákon byl předložen poslaneckou pozměňovací iniciativou a myslím si, že do budoucna by bylo vhodné řešit tuto situaci novelizací zákona o registru smluv, anebo se podívat na nějaká kritéria a omezení obchodního tajemství anebo naopak otevření tak, aby nedocházelo k nedostupnosti léků, anebo k navyšování rozpočtu. Protože dnes tato situace vypadá tak, že vlastně zákonodárce chtěl sdělit informace, přitom ty mohou být jako sdělení velmi drahé, jelikož to může způsobit nedostatek léků a nedostatek finančních prostředků na straně poskytovatelů, čili nemocnic,“ pronesla.

Podobně smýšlí i exministr zdravotnictví Miroslav Ludvík. „My si musíme přiznat, že české zdravotnictví je ´poslední západní na východě´. Docilujeme vysoké efektivity tím, že je to postavené na levné práci a nízkých cenách. Zákon o registru smluv a celá tato legislativa, která to doprovází, tuhle naši českou výhodu ale gumuje, což znamená, že náklady nakonec budou stejné jako v Rakousku nebo v Německu. A odpověď, která zatím od zákonodárců nezazněla je, kdo to zaplatí. Buď se novelizuje zákon, anebo se bude muset nalít výrazně více peněz do zdravotnictví. Ale bez užitku, bez efektu. Protože akorát budeme platit západoevropské ceny a nezlepší se žádným způsobem kvalita, ta zůstane stejná. Jenom budeme víc platit za léky. Když se ale budete ptát firem, tak oni vám řeknou, že to tak není, ale když se ceny zveřejňují, tak tím pádem západoevropské nebo americké regulační orgány na ně vidí, tak jaká pak asi bude pravda?“ otázal se nakonec.

Sdružené nákupy mají ušetřit

Připomeňme, že výzvou do budoucna jsou sdružené nákupy, které již probíhají v pilotním projektu resortu zdravotnictví a zahrnují i společné nákupy léků pro nemocnice ministerstvem řízené. Jde o léky na roztroušenou sklerózu, hemofilii, metastazující nádory prostaty, léky na imunoterapeutickou léčbu rakoviny a krevní deriváty, kde se zakázky pohybují kolem stovek milionů korun.

Kromě hlavní linie debaty náměstek ministra zdravotnictví Filip Vrubel také připomněl, že veřejnost si často myslí, že dochází při nákupu léků k tunelování nemocnic skrze bonusy, které pak jdou ve prospěch soukromých osob. Ale to je mýlka a je třeba záležitosti kolem bonusů odlišovat.

„Ministr Adam Vojtěch chce do problematiky bonusů vnést světlo a sjednotit jejich přijímání. Bonusy totiž nejsou nelegální, ale cílem je poskytnout vodítko, jak správně nakládat s různými druhy bonusů,“ doplnil.

Olga Böhmová